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2013年2月19日 (火)

反撃が違法行為である主張についての防衛・法律専門家の見解

レーダー照射に対する反撃は違法行為」については、内容が衝撃的であることもあって、転載されたBLOGOSの方でも注目されました。
しかし、何十年も前から変わっていない明文化された法律について、実情を書いたら衝撃的だという事実は、別の意味で衝撃的ですが……

さて、その衝撃を感想一言で書けば「ホントか?」だっただろうと思います。
BLOGOSの方に頂いたコメントには、屁理屈ではないかというものもありました。

私はいい加減な事を書いた訳ではありません。
しかし、ただの元幹部自衛官というだけでは、その見解が信じられない事は、理解できます。
自衛官として、防衛関係法の講義を受けた私の所感も同じようなものでしたし……

なので、今回は前掲リンク記事内容の権威付けを行ないたいと思います。

ただの幹部自衛官の言が信じられなくても、同種の見解が、他の防衛関係者や法律の専門家からも示されていれば、納得せざるを得ないでしょう。
そして、今や膨大な情報が溢れるネットには、そんな情報もちゃんとあるのです。
絹笠泰男の防衛・軍事法学論集

使われているイラストが、ちょ~と胡散臭い
<m(__)m>(先生申し訳ありません)
事と、レイアウトが美しくない
<m(__)m>(先生申し訳ありません)
ため、何気なく覗いた方は、怪しげなサイトとして無視してしまいがちなHPですが、このサイトを運営している絹笠泰男氏は、現時点において、間違いなく日本随一の防衛関係法学者です。
そして恐らく、絹笠氏を越える人も、当分は現れないのではないかと思います。

絹笠氏は、旧陸軍特別幹部候補生第1期生(陸軍伍長)にして、戦後は航空自衛隊幹部として勤務され、最後は2等空佐として定年退官された防衛の専門家です。
かつ、自衛隊定年後に裁判官を勤められた法律の専門家でもあります。
ご尊顔は、某3佐の手によるという肖像画像そっくりです。
Jigazou
前掲HPより

絹笠氏は、現役時代も航空自衛隊幹部学校で防衛関係法の教鞭を取っただけでなく、定年退官も統合幕僚学校等で部外講師として教鞭を取りました。
そのため、私を含め絹笠氏の薫陶を受けた自衛官は多数に及びます。
防衛と法律の双方に、これほど高い見識を持った人物は他にいないでしょう。

当ブログに書かれている防衛法関係知識は、ほぼ絹笠先生の教えによるものと考えて頂いて差し支えありません。差異がある部分は、私の不勉強と状況の変化によってアップデートが必要と考えられた部分です。
先生の講義は、非常にワクワクさせられる内容で、目を皿にして、耳をダンボにして聞いた事を覚えています。(多くの同僚は、睡魔と絶望的な戦いを強いられていましたが……)

絹笠氏のHPには、95条の武器等防護のための武器使用に関する内容は少ないですが、武器の使用権限に関しては、領空侵犯措置法講義の内容が、対領侵においては自衛隊法第7章に権限規程がない事によってかなり差異がありますが、参考になるでしょう。
少なくとも、正当防衛が自衛隊部隊の権限であるのか、私人としての権利であるのか等は記載があります。正当防衛を根拠とした武器使用を論外とする理由は、理解して頂けると思います。

絹笠氏のHPを見れば、私の見解が、一幹部自衛官の屁理屈では無いことは分かって頂けると思います。

ただし、法律に関しては、正確に書けば難解になり、分かりやすく書けば不正確になるというテーゼがあります。
絹笠氏のHPは、分かりやすく書くことを放棄してはいないものの、正確に書くことを貫いておられるので、正直言って当ブログで分かり難いと思った方は、絹笠氏のHPは、なおのこと難解です。

しかし、自衛隊の行動権限について興味のある方は、少なくても前掲の領空侵犯措置法講義はお読み頂いた方がいいと思います。
対領空侵犯措置が、如何に危うい法的裏付けの元に行なわれているのか、良く分かるでしょう。
これは、私が以前の記事「自衛隊法の不備「領域警備」について法改正の動き!」で、別の機会にと書いたままサボっている項目でもあります。

また、95条の武器等防護のための武器使用及び96条の施設警護のための武器使用は、平時における基地警備(96条)と基地外行動における部隊の警備(95条)において、唯一使用可能な権限(対領侵を除く)についての規程なので、地味ながら、自衛隊では割と研究されている条文であることを付記しておきます。
海警行動を含む行動任務が発令されていない状況においては、海自艦艇においても95条が唯一の武器使用権限規程条項です。

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防衛関係法規・規則」カテゴリの記事

コメント

いつも久遠先生のブログで勉強させていただいている高校生です。

前回、今回の内容は衝撃的で一応法整備がまったく進んでいない事を知ってはいましたが、
自衛隊がこんなに法律で囲まれているんだと知り、
日米同盟に守られているとはいえよくこの国が侵略を受けてこなかったなと思ってしまいました。
ほんとに法整備は急務なのですね・・・

今回の記事も大変勉強になりました、ありがとうございますm(--)m

えだまめ工場 様
高校生に読んで頂けてるとは、嬉しい限りです。

有事法制の論議は、一時盛んに叫ばれたものの、2003年に武力攻撃事態関連3法が成立した以後、まだまだ問題山積にも関わらず、パッタリと下火になってしまったままです。

今回のレーダー照射が契機となって、再度盛り上がってくれるといいのですが、なかなか難しそうです。
逆に、自衛隊が超法規的措置を行なっても、あまり叩かれ無さそうな雰囲気になってますが……

それはそうと、先生はやめておいて下さい。
絹笠先生には遠く及びませんし。

大変判りやすく読み応えのある絹笠先生のご解説。
日米比較しようとUSMJ(連邦軍法)を勉強し始めたのですが、いつまでかかるやら・・・・(汗)

基本的に、領空侵犯に関しては(別の視点で後述)、法的には武器使用が認められないという事になるのかと理解しました。
これは、武器使用を許可されていない警備員(ビルの夜警さんなど)と同じ立場になるわけですよね。
武器使用が認められていない警備員は、「対象が武器を持っていると思われる場合はすぐに警察に連絡をする」(ライトで照らしたり誰何して立ち去るような場合は報告書のみ)という立場なので、よく武器を携帯していない警備員を「高性能な防犯カメラ・アラームシステム」と皮肉られます。
(余談ですが、有資格警備員が使用不可の武器を携帯する事(突発的な不具合は含まれず、レプリカやモデルガンなどを携帯する事)は法律で禁止されています)

法整備に関してですが、米国の法律(特に刑法)は基本的に「なになにしても良い」という記述は無く、「なになにしてはいけない」という禁止条項しか無いと認識しています。
(自動車運転免許証を所持している者は自動車等の運転をしても『良い』」ではなく「自動車運転免許証を所持せざる者は自動車等の運転をしては『ならない』」)
つまり、禁止条項に「ただしXYZはこの限りにあらず」「ABCの場合は本項目からは除外」などと禁止の除外をされている場合と禁止条項そのものが無い場合とは、制約(禁止)された行動にあらずという事になります。
(「してはいけない」と「せねばならぬ」しか書かれておらず、「しても良い」は書かれていない)

ところが、日本の刑法199条には「人を殺した者は、死刑又は無期若しくは三年以上の懲役に処する」だけであって、199条の1項として「法令又は正当な業務による行為は、罰しない」あるいは「別項にて規定された犯罪の不成立及び刑の減免に当たる場合は罰しない」とは続かずに、35条36条37条がまったく独立して存在するんですよね。
35条の『法令又は正当な業務による行為は罰しない』も『法令による行為』はともかく『正当な業務による行為』に関しての定義がどこにあるのか判らない、非常に判りにくい構造になっていますね。

銃に関しては銃刀法で「法令に基づき警察官、自衛官、海上保安官等が職務のため所持する場合」と自衛官の除外が明記されていますが、航空機や艦船に積載しているミサイルや迫撃砲などの『所持』『発射』に関しての禁止と除外事項は、防衛関係法のみにて規定されているのでしょうか?

つまり、警告射撃の場合の『発射』そのものに関する禁止・除外はどこかに規定されているのでしょうか?

自衛隊が対応する領空(領海)侵犯は、私人で言えば(刑法で考えると)、不法侵入に当るかと思いますが、私人の場合不法侵入に対しての武器の使用は認められていないと思います。(少なくともアメリカの場合は、不法侵入に対する武器の使用:つまり強制権:は認められていません)

夜中に裏庭に不審者が侵入してきたので、誰何し口頭で警告し空に向けて威嚇射撃を行った場合、この『不法侵入者に対する威嚇射撃』は「銃器の違法な発射」の罪に問われます(カリフォルニア刑法の場合)
ただし、相手が攻撃をして来た場合(あるいは明らかに武器を持っている場合)は『不法侵入者への警告発射』ではなく『暴行・傷害者への警告発射』になるので合法になります。

『押し売りが玄関から立ち去らないので手で肩を押して外へ出した』場合も、厳密には暴行罪になります。

私人でも現行犯逮捕権はありますから、不法侵入(含む退去命令に従わない)に対して、現行犯逮捕する事は出来ます。
逮捕の際の必要充分な強制力(ねじ伏せる、腕を捕まえる、縛り上げるなど)も認められています。
ただし、「追い返す為」「強制的に立ち去らせる為」の武力行使(素手も含む)は認められていません。
ナイトクラブやレストランなどで、店内で暴れた客や泥酔した客を店から放り出す(押し出す)事がありますが、厳密には違法行為になります。
(逮捕する事は出来ますが、強制的に外へ出す事は出来ません)

勿論、相手が拳を振り上げた、捧を振り回したなどの場合は、不法侵入に対する対処ではなく、暴行や障害に対する(正当)防衛になります。

つまり、私人の場合暴行傷害に対する防衛権はありますが、不法侵入に対する防衛権(強制権)は無いという事で、
不法侵入に対しては、あくまで逮捕権(私人の現行犯逮捕)しかなく、
逮捕に必要な強制権、相手が攻撃してきた時の防衛権は不法侵入とはまた別な状況として捉えられます。

最初に報道を見たとき、自衛隊の反撃について、正当防衛、緊急避難、武器防護による反撃の可能性は考えました。
正当防衛と緊急避難による反撃が不可能なことついては存じていましたが、武器防護については初耳でした。「できるんじゃないか」と思っていた私の推測は見事に外れました。私は現在法学部生なのですが、さすがに有事法制や交戦規則については五里霧中です(それでも安全保障専攻なのですが)。その点についてこのブログの記事は実にわかりやすいです。
有事法制についてですが、法整備はもちろん必要だと感じますが、何らかの市民参加型の「非常事態訓練」も必要なのではないかと考えます。
(まあ、そのための法整備も必要でしょうが)

国内法に関するところだけ読ませて頂きました。

その中のシュミレーションの所で、正当防衛等の成否について検討していましたので少しコメントさせて頂きます。

まず、正当防衛や誤想防衛の要件を満たせば、故意犯が成立しないという意味で「できる」と言う部分は特に見解の相違はないかと思います。

次に、過失犯の成立ですが、氏は端的に過失犯が成立するとしていましたが、過失犯(業務上過失致死傷)も成立しないかと思います。

なぜなら、「過失」の成立には予見可能性を前提とした予見義務違反、結果回避可能性を前提とした結果回避義務違反が必要とされる所、予見可能性があったとはいえないからです。

すなわち、ここでの予見可能性の内容としては「X国の爆撃機は故障した上で現状に至っている」ということが予見できるか否か、ということになるかと思いますが、その予見を求めることは戦闘機のパイロットとして職務上一般に要求されるであろう注意義務を前提としても難しいと思われるからです。

なので、過失犯も成立しないと言う意味で「できる」ということも可能かと思います。


ひるがえって、この前の事案についても、「レーダー照射は単なる嫌がらせに過ぎないのではないか」と予見する義務を課すのはたとえ訓練を受けた人間一般に課されるであろう注意義務を前提にしましても酷だと言えますので、過失犯も成立せず、現場の人間に犯罪が成立しないと言う意味で「できる」と結論できると思います。

後、84条ですが、氏の見解のように条文の構造(7章に関連した規定が存在しない)を重視するならば、法の趣旨としましては7章に規定がない限り84条の「必要な措置…(が)できる」という権限付与はあくまでも観念的抽象的なものであり、立法がない限り大臣は具体的行為を自衛隊にさせることはできない、ということになると思います。

とすると、撃墜はおろか警告射撃ももちろん、航空機の発進そのものも法が与えた権限を逸脱した違法なものになります。

そうしますと、自衛隊にできることはなにもしないでいるか、「訓練で飛んでいたらたまたま遭遇してたまたま並走することになった」というウルトラcの言い訳で事の対応に当たることになるという非現実的なことになりますので、解釈を変更される事をおすすめします。

純@LA 様
対領侵における武器使用については、違法とされる”可能性がある”と理解して頂いた方が正確かと思います。
”一応”日本政府の解釈では、使用可能なことになってます。

アメリカの法体系は良く知りませんが、日本でも「何をして良い」形式で書かれているのは行政法で、刑法や民法はしてはいけないことを書いてます。

自衛隊や警察における武器の所持や使用は、禁止規程というのは特にないはずです。
逆に、警職法7条のように、使用できるケースが規程されてます。

私人と国家は、法的には全く異なる存在なので、個人と比較してもあまり意味はないかと。

啄木鳥 様
法学生なら理解して頂けると思いますが、防衛法学において確たる話が難しいのは、判例がほとんどないことです。
今まで、自衛隊、自衛官が被告となるケースも、基本的に事故ばかりでしたから、基本的に過失しか問題点として浮かんで来ていません。
それだけ、日本が平和だったということですが。

市民参加型の「非常事態訓練」は、海外では良くある話ですが、日本でも国民保護訓練が行なわれるようになってきています。
かなり、踏み込んだ想定の訓練をしている自治体もあります。

丸坊主 様
絹笠先生のHPに言及した部分は、どこを読まれての話でしょうか。

レーダー照射事案に関しては、軍事の現場では威嚇射撃という言葉があるとおり、「威嚇」は至極一般的に行なわれる行為です。
そのため、威嚇であることを予見できなかったという主張は、まず通らないかと思います。

対領侵に対応する権限規程がない件ですが、その他の行動任務等が任務付与によって出動できるように、7章に規程がなくても、発進等は84条で規程されていると、理解されています。絹笠先生の見解も同じはずです。
もう少し、詳読されては如何でしょうか。

なお、現在の政府見解では、84条で武器使用できることになっています。
過去には、政府見解としても不備を認めたことがあったようですが、今では得意技の詭弁的解釈になってます。

> 私人と国家は、法的には全く異なる存在なので、個人と比較してもあまり意味はないかと。

全くその通りと思います。
私人と比較したのは、なぜか(ここだけに限らず)刑法36条、37条の適用が話題になっているからなのですが、それがそもそも私には理解出来ませんでした。

刑法35条『法令又は正当な業務による行為は罰しない』 ⇒自衛隊法を参照
という事になり、刑法(の規定)から離れるような気がします。

> 警職法7条のように、使用できるケースが規程されてます。

警職法7条はあくまで『警察官』の武器使用に関してで、自衛官の武器使用権は自衛隊法89条以下第七章によって、一時的に自衛隊員に警職法7条が準用される(一時的に特別司法警察職員とみなされる)という事ですよね。
治安出動時に軍隊が一時的に警察官としての権限が与えられる国は多いかと思います。

ただ、武器使用が認められる防衛出動時も治安出動時も、いずれの場合も内閣総理大臣による命令が必要で、

第87条 自衛隊は、その任務の遂行に必要な武器を保有することができる。
↓ ただし武器を行使出来るのは
第88条 防衛出動時(国会の承認と内閣総理大臣の命令が必要)
第89条以下 治安出動時・警護出動時・災害派遣時など、基本的に一時的に特別司法職員となり警職法に準拠
(内閣総理大臣の命令が必要、国会は事後承諾)

つまりいずれの場合も、内閣総理大臣の命令が必要であり、現状では領空(領海)侵犯に限らず、銃撃や爆撃された場合でも内閣総理大臣の命令無しで武器を行使する事は自衛隊法違反(刑法違反にあらず)になるのではないかと思います。

米国の場合に、どこまで権限委譲されているのか調べてみます。
(緊急時は、司令官職等の命令で武器の使用が許可になるのかどうか、あるいは現場の長:艦長など:にまで権限委譲されているのか?)

純@LA 様
自衛隊法において、刑法36条、37条が頻出するのは、単に自衛隊の武器使用を限定したいがためです。

一つ誤解があるのは、警職法の準用がされるから36条、37条が出てきているのではないということです。
実際、武器使用権の付与にあたって、95条などは警職法が準用されている訳ではありません。
それでも、制限を課すため36条、37条に言及がなされています。

平時(行動任務が発令されていない)において、武器を使用できる根拠は、95条と対領侵(問題があるのは絹笠先生のHPのとおり)があります。
(訓練と災害派遣におけるトド撃ちなどは、武器であっても武器として使用している訳ではない)
なので、攻撃を受けた場合の反撃としては、前回の記事に書いた通り、95条が適用できるケース及び政府見解では対領侵も武器使用が可能となっています。

自衛隊法そのものに、正当防衛等の規定(定義)が無いので刑法に飛ばさなくてはいけない状況なのでしょうね。

他国のROE(後述)には、個人の防衛、部隊の防衛、被警護者の防衛、国の防衛、の際の武器使用に関して別個に記述されてます。

「警職法に関しては、警職法を準用するから刑法が出て来る」と思っていたわけではなく、治安出動(89条など)警護出動(90条、91条など)、災害出動(92条など)の際には、自衛官が一定の条件下で司法警察職員(警察官)となるので警職法に準拠するという事になるのであって、前身が警察予備隊である事と警職法との絡みは無いのではないかと思いました。
(勿論、前身が警察予備隊である事の絡みは他所で出ているかとは思いますが)

全文英文なんですが、『Roles of Engagement(交戦規定:自衛隊では部隊行動基準)ハンドブック』というのを見つけました。
こちらは、英国・カナダ・豪州・USなどの合同で作成した各国(NATO各国?)向けのハンドブックらしいですが、
http://www.usnwc.edu/getattachment/7b0d0f70-bb07-48f2-af0a-7474e92d0bb0/San-Remo-ROE-Handbook.aspx


http://www.globalsecurity.org/military/library/policy/army/fm/27-100/chap8.htm#8.4.1


米陸軍司法局のページに陸軍司法局の指針があり、サンプルとして113ページにコソボの時のROE、116ページにデザートストームのROEが載ってます。

https://www.jagcnet.army.mil/DocLibs/TJAGLCSDocLib.nsf/xsp/.ibmmodres/domino/OpenAttachment/doclibs/tjaglcsdoclib.nsf/8400639488825BD385257549006019A4/Body/Chapter%205%20%20ROE.pdf


本来は、自衛隊法87条の『自衛隊は、その任務の遂行に必要な武器を保有することができる』を 『任務の遂行に必要な武器の保有と使用が出来る』にして、平時を含めた『全ての任務』の際に、自己防衛・部隊の防衛・被護衛者の防衛・国土の防衛の際の、Aiming(構える)、Targeting(レーダー照射)、Discharge(発射)の規定を個々の『任務ごと』規定するのが国際水準かと思いました。

純@LA 様
ROE(部隊行動基準)については、過去にも何回か書いてます。
自衛隊の場合、中身を全く公開してないので、非常に書きにくいのですが……

自衛隊法87条の改正は、必要なことだとは思いますが、まだまだ難しいでしょうね。

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